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商业诋毁行为主体认定的困境与纾解——以3002件案例为分析对象
2025-04-23   来源:刘杰勇 丁岚   

摘 要:随着互联网经济的发展和黑公关产业链的滋生,以恶意评论、“水军”“推手”为代表的新形态商业诋毁成为企业商誉新的威胁。面对此类新形态商业诋毁,我国商业诋毁主体行为认定存在着非经营者的主体适格性、竞争关系的认定必要性、被诋毁对象的可识别性等争议问题,需要从三方面予以解决:第一,扩大竞争关系认定范围,不以同业竞争为限,涉及市场竞争利益争夺即可认定为存在竞争关系;第二,扩张经营者概念范畴,涵盖广义竞争关系的经营者群体及其利害相关方;第三,明确诋毁信息指向对象,尤其是明确诋毁信息指向对象的特定性、信息接收对象的现有性和潜在性。
关键词:商业诋毁;主体认定;竞争关系;经营者;诋毁信息
中图分类号:D922.29    文献标识码:A     
文章编号:1005-3492(2025)01-0138-14



问题的提出

商誉是指在生产、流通等经济行为中逐渐获得的社会公众对其生产、产品、销售、服务等方面的积极的综合性的评价,本质上是一种能够获得超额盈利的无形资产。商业诋毁作为最普遍且直接的商誉侵害行为,其根源在于商业竞争中的信息对抗、扭曲,足以导致交易方错误认知,影响交易决策。互联网背景下商业诋毁案件不仅在诋毁行为上出现了评测类诋毁、恶意评价类诋毁等新的样态,参与商业诋毁行为的主体也有所扩张,不再局限于《反不正当竞争法》第十一条规定的“竞争对手”,还包括提供信息资讯服务的网络信息平台、网络公关公司、第三方评测机构等潜在适格主体。法律具有滞后性,与商业诋毁主体认定相关的法律规范显然已经无法满足社会进步与科技发展,起到规制商业诋毁行为的法律效果。如何认定商业诋毁主体,构建体系化和全方位的企业商誉保护机制,成为亟待解决的重要课题。为加强企业商誉保护,维护市场经济秩序和保障市场主体的国际竞争力,本文将以3002件与企业商誉诋毁相关的样本案例为分析对象,剖析商业诋毁主体认定的变化过程,厘清我国商誉诋毁主体认定存在的现实问题,探索建立健全我国商业诋毁主体认定的因应方案。


商业诋毁行为主体认定的司法现状


商业诋毁历史悠久,最早可追溯到16世纪的英国法,主要存在于具有竞争关系的同业竞争者中,表现形式多为捏造、散播虚假事实,诋毁竞争对手的商品,损害其商业信誉,以此牟取不正当利益和竞争优势。随着报纸、电视和无线电等新媒介的发展,商业诋毁对市场竞争秩序的威胁逐渐增大,《巴黎公约》《关于反不正当竞争保护的示范规定》开始将其列入不正当竞争行为之中,并将商业诋毁的主体范围限定为具有竞争关系的市场经营者。我国《反不正当竞争法》同样如此规定。

笔者以“商誉”“商品声誉”“企业信誉”“诋毁”“诽谤”“侮辱”和“社会评价”为搜索关键词,通过中国裁判文书网、威科先行、北大法宝、行政处罚文书网等案例数据来源网站进行单独和组合式检索筛查,最终获得3002件样本案例(截至2024年10月),其中包括2788件一审至再审的民事案例判决书、112件刑事案例判决书和102件行政处罚案例。针对上述样本案例,本文主要从商业诋毁主体要件的视角对所有案例进行分析和提炼。对于主体情况进行统计发现,在商誉侵权的2788件民事案件中,除去原告为自然人以外,原告为企业的案件共计2754件,各原告主体行业分布较为分散,故根据其所属大类进行统计,其中涉案最多的原告企业为科技和通讯行业共计382件,房地产357件,物业服务213件,技术行业199件,服务行业169件,食品餐饮行业148件,商贸行业146件,文化广告传媒行业145件,互联网行业132件,电子电器行业129件,医美行业106件,其他行业低于100件。通过对原告主体行业的分析,可以清晰地看出在涉诉案件中,企业实力相对较强的科技或者房地产及其他各服务类行业起诉率较高,也从侧面说明,此类市场竞争激烈,企业商誉价值较高,加上此类行业的网络信息抓人眼球、传播速度快,公众对于这类行业的认知更容易受误导,故而企业普遍更重视商誉维权。

由于原告与被告在同一案件中属于相对方,对被告主体的分析也有助于更全面的了解和掌握企业商誉类民事案件的特点。在商誉侵权的2788件民事案件中,被告为自然人主体的较多,共占据1597件,被告为涉诉企业的占据1191件,其中上市企业99件,非上市企业1092件。被告为自然人主体的案件数量较多,占比57.68%,可以看出自然人作为个体在网络环境下更容易参与到商誉侵权行为中,而企业主体的行为则更加隐蔽,难以直接牵涉案件中。这是因为一些企业往往借助第三方机构或网络“黑水军”进行商业诋毁,自己则藏身幕后获取不正当的非法收益。

根据被告身份,本文将其分为以下六类:利益相关方(有竞争或合作关系、有既往争议或纠纷)、消费者/用户、网络自媒体/社交媒体平台/论坛、法定代表人/高管、普通网友/吃瓜群众及传统媒体。上述被告主体分布情况为,最多的被告是其利益相关方共计1588件,占比57%,其次是网络自媒体/社交媒体平台/论坛共计534件,起诉消费者用户的共计474件,其他共计258件。可以看出,涉诉的被告大多与原告在先前便存在其他纠纷,商誉侵权属于后续引发的案件。商誉侵权行为往往是在原有矛盾的基础上进一步激化的,尤其是利益相关方之间的纠纷更容易引发商誉侵权行为。网络自媒体/社交媒体平台/论坛作为被告的案件数量达到534件,占比19%,说明在网络环境下,信息传播的速度和范围对商誉侵权行为起到较大的推动作用。消费者/用户作为被告的案件数量为474件,占比17%,这表明社会公众和消费者对企业的监督和维权力度较大。被告主体在商誉侵权案件中的角色分化,包括利益相关方、网络媒体及社交平台、消费者等,揭示了商誉侵权行为背后复杂的社会网络和利益关系。上述数据反映出,从商业诋毁的主体要件上,《反不正当竞争法》虽然将规制范围限制于“有竞争关系的经营者”之间,但是司法实务中往往呈现扩张趋势,将“非同业竞争者”通过广义竞争关系解释也纳入适格主体的范畴,甚至也将与经营者有利害关系的自然人纳入规制范围内。除传统的具有竞争关系的同业经营者外,司法实践中商业诋毁行为的主体可分为以下四类。

第一,具有广义竞争关系的经营者。在互联网经济背景下,厂商之间的竞争关系早已超越传统同业竞争者范畴。司法实务中只要某经营者的行为具有损害其他经营者竞争优势的可能性,且这种行为可以让其获得现实或潜在的商业利益,则法院倾向于将两个经营者判断为具有竞争关系。例如,在某影视公司和某安全公司的商业诋毁纠纷案中,法院认为虽然某安全公司的主营业务并非提供互联网资讯,但作为多元化企业,其业务领域涵盖该服务。而影视公司登记的经营范围虽为广播电视节目制作等,但其发布诋毁公众号的行为也证明其实际从事互联网资讯服务,因此双方存在竞争关系。也就是说,具有广义竞争关系的经营者也可以成为商业诋毁行为的主体。

第二,提供信息资讯服务的网络信息平台。网络信息平台拥有卓越技术优势和海量用户基数,如果其利用中介平台地位,恶意推送对某经营者不利的信息,则可能造成巨大的负面舆论声势,损害其他经营者的市场声誉。在实践中,有网络信息平台利用技术优势,向用户推送带有商业诋毁的恶意信息,并通过链接挑战等方式将用户引导至自己运营的同类竞品。此类行为很可能构成负面评价其他经营者并诱导用户引流的商业诋毁行为。此外,网络信息平台作为信息服务提供者,可能帮助违法诋毁信息传播,如果未尽到必要的审查义务,则可能作为间接侵权方承担法律责任。例如,某多科技公司就曾起诉“脉脉”平台,声称有员工在该平台发布侵害公司声誉的职业评价,而脉脉公司并未尽到必要审查义务,反而通过置顶、打“实名标签”等方式扩大言论的影响力,对其商誉造成不当影响。法院认为,平台打“实名标签”的行为已经构成对诋毁信息的直接传播,并从诋毁信息的传播中获取网络用户关注度和流量等商业利益,构成商业诋毁的主体。

第三,网络公关公司和“黑水军”。在商业活动中,一些经营者并不直接发布对竞争对手的诋毁言论,而是借助网络公关公司或网络自媒体等机构,对其他竞争对手的产品或服务项目作出不公正的评判和诋毁,这种行为隐蔽性极强,对企业商誉的影响更加恶劣。与传统的商业诋毁形式不同,网络公关公司一般伪装成消费者,并不直接攻击竞争产品的质量,而是通过描述消费体验、散播负面感受等方式潜移默化地影响消费者心理,进而改变其交易选择,破坏市场竞争秩序。由于自媒体平台信息更新速度快,且“黑水军”利用用户心理,将诋毁信息进行精准投放,此类“黑水军”对网络竞争秩序的危害极大。但因为法院难以追溯雇佣网络公关公司的幕后主体,往往无法将网络公关公司作为商业诋毁主体,而只能以侵害商誉权加以惩戒。

第四,第三方评测机构及消费者保护协会。一般而言,第三方评测机构和行业协会并不作为市场经营者,进而被当作商业诋毁主体对待。但是,出于吸引流量或经济利益考虑,一些评测机构会以评测为名,发表或散播不实言论,破坏经营主体的市场声誉。例如,某自媒体账号就曾对某款汽车的“测评结果”发表不实评论,将带有强烈贬损性的言论发表于各大互联网平台中,损害汽车厂商的声誉,最终被认定为商业诋毁。此外,消费者保护协会等行业协会也存在散播不实言论,损害企业商誉的风险,应当合理界定此类机构在商业诋毁案件中的法律地位。

此外,值得注意的是,通过对样本案例中主体侵权动机的分析,可以了解其实施侵权行为的目的。针对目标案件,商业诋毁主体的侵权动机主要包括竞争目的、流量目的、维权监督目的、勒索目的和其他目的。其中,涉及维权监督目的的案件最多,共计561件;竞争目的的案件有371件;流量目的的案件共计268件;勒索目的的案件为34件。然而,同一侵权行为也可能具有多种目的。例如,一些评测机构发布诋毁信息不仅是为了监督维权,还有吸引眼球、获取流量的动机,基于竞争目的的案件则属于典型的商业诋毁行为。在这其中,需要关注基于流量目的的网络传播行为是否存在构成商业诋毁不正当竞争的可能性,尤其在互联网时代,流量意味着关注度和潜在收益,逐渐成为具有代表性的间接竞争行为手段。因此,流量目的与竞争目的之间可能存在一定的正相关关系,吸引流量成为提升市场地位的一种手段。以维权监督为掩护的行为,则需要重新界定目的的合法性与手段的违法性之间的边界,是否对竞争秩序造成破坏,将成为法院重点考察的损害范围。



商业诋毁行为主体认定的现实困境

互联网时代催生新的商业模式,也使得商业诋毁主体趋于多元化,更多的行为主体可能参与商业诋毁行为,包括具有广义竞争关系的经营者、提供信息资讯服务的网络信息平台、网络公关公司和“黑水军”、第三方评测机构及消费者保护协会等。然而,这些行为主体并不属于我国《反不正当竞争法》第十一条规定的“竞争对手”。法律规范与司法实务的脱节,将引发一系列关于商业诋毁主体认定的法律问题。
(一)非经营者的主体适格性
根据《反不正当竞争法》第十一条的规定,只有“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人经营者”才能成为实行商业诋毁行为的主体,即实施诋毁行为的主体被限定在具有经营者资格的商事主体。然而,司法实务中也存在部分行为实施主体非“经营者”的商业诋毁案件。对商业诋毁案件的调研数据显示,以自然人为被告提起商业诋毁不正当竞争之诉的占总案件量的25%,其中绝大多数为企业的法定代表人、高管等能够对外代表经营主体的自然人。在河南某补胎服务有限公司诉谭某某商业诋毁纠纷案中,被告谭某某利用个人社交平台,将自己控股公司的产品与竞争对手的产品进行比较,称后者为“偷工减料”,并使用大量侮辱、贬低性语言。法院经审理后认为,考虑到维护市场公平竞争是《反不正当竞争法》的重要立法目的,加之被告与该公司具有极深的利益牵连关系,受到两家公司竞争结果的直接影响。因此,无论行为人是否具有经营者主体资格,只要其在从事或者参与经济活动中损害市场竞争秩序,理应受到《反不正当竞争法》规制。
司法实践中商业诋毁主体范围的扩张是对《反不正当竞争法》行为规制法定位的呼应,即规制范围以行为不法性为主,将行为主体视为辅助性要素。不过主体认定范围的扩张仍需严格限制,将非经营者认定为诋毁行为的实施主体,需以其与经营者有实际密切联系、在竞争关系中受有利益为限,将其视为经营者的代表,这也与本文调研数据相符。而对于一般消费者或者普通网友等个体,法院往往认为普通消费者与经营者之间不存在竞争关系,无论其对诋毁言论是否存在恶意,是否损害经营者的声誉,都不能依据《反不正当竞争法》处理,而只能根据普通民事侵权进行处理。
(二)竞争关系的认定必要性
关于被诋毁对象与诋毁行为人之间应存在竞争关系的规定最早可见于《巴黎公约》。《巴黎公约》中坚持竞争关系是构成商业诋毁行为的前提,这一观点对我国的司法实践具有深远的影响。一些学者指出,这可能与《巴黎公约》的制定背景和缔约国的实用主义主张有关。在巴黎公约制定时,各缔约国的本意是对专利、商标等核心工业产权进行国际保护,并未考虑到制止不正当行为的需求。然而,随着国际贸易的发展和国际市场竞争的日益激烈,假冒、仿造产品特征,滥用国家和地方名称等扰乱市场行为大量出现。面对此类传统工业产权保护难以有效规制的恶意竞争行为,知识产权大国(如英国、法国)不得不推动反不正当竞争条款进入国际条约,维护本国的贸易利益。因此,在《巴黎公约》中加入反不正当竞争行为内容只是各国基于国际贸易利益需要的权宜之计,对恶意竞争行为的规制并非公约保护的优先选项,而只是对知识产权专有权保护的辅助和衔接。事实上,在条约制定的过程中,各国也并不希望将全部的恶意竞争行为都纳入条约中统一保护,而更倾向于自行立法进行调整,如在1934年的伦敦修订会议中,德国提出的一项旨在禁止特定形式的比较广告行为的提案并未被纳入公约中,丹麦、法国、挪威、瑞典和瑞士提出的一项旨在禁止涉及产品原产地、性质、制造、销售、商业机构质量或工业奖项的虚假描述的建议也同样没有被纳入公约。德国《反不正当竞争法》(UMG)同样没有将可能构成商业诋毁的行为人限制在竞争对手的范围内,而是认为理论上任何自然人、法人及其他组织都可能进行诋毁商誉的行为,以应对网络环境下“水军”、“黑公关”的虚假贬损。但由于UMG仍属于竞争法的范畴,诋毁行为仍然需要具有“竞争目的”,这客观上限制了构成不正当竞争的主体范围。比如司法实践中一般认为新闻媒体对企业涉及公共问题的评论、类似“商品监测基金会”的公共机构与行业协会对事实的评价并不会纳入UMG约束的范围。
在我国,根据《反不正当竞争法》第十一条的规定,诋毁行为指向的对象需为“竞争对手”。该条款立法目的在于避免将商事主体之间的一般民事侵权行为纳入《反不正当竞争法》的规制范畴,将民法上的名誉侵权与商誉受损区分开来,但在实务中却存在以下疑义。
第一,非同业经营者实施的诋毁行为能否予以规制。一般而言,竞争关系的存在往往是法官确定诉权、审理案件的前置性要件,行为人之间的竞争关系也是竞争法调整的最基本关系。就竞争关系的确定方法而言,通常采用可替代性测试来界定双方是否处于竞争关系,即如果双方的产品对消费者而言是可替代的,则双方处于同一个产品市场中,具有竞争关系。然而,不同的可替代判断标准,会产生迥然不同的竞争关系判断结论。首先,如果仅以现实竞争为限,则非同业经营者之间的产品并不存在替代性,故而无法认定竞争关系,应将非同业经营者排除出《反不正当竞争法》的规制范围。然而,这种规制范围显然无法满足竞争法多元价值取向的变化。例如,北京知识产权法院在“城乡统筹发展研究中心诉中盛国际案”中指出,反不正当竞争法趋向于保护多元利益,只要竞争行为违背法律规定的诚实信用原则和公认的商业道德,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者的合法利益,则可能构成不正当竞争行为,而是否存在直接的产品替代性在所不论。其次,如果采取广义的不正当竞争概念,把“破坏他人竞争优势”作为不正当竞争行为,则非同业经营者可以囊括在内。例如在“王老吉”与“加多宝”不正当竞争纠纷案中,法院认为,广告运营商在他人发布具有商业诋毁色彩的广告时未尽合理审慎的注意与审查义务,亦属于帮助他人实施不正当竞争的行为,所以有纳入反不正当竞争法进行规制的空间。就“商业诋毁”这一类案件,实务中愈加倾向于采取广义的不正当竞争概念,从“竞争关系标准”转向“竞争秩序标准”,将非同业经营者对公平竞争秩序的破坏纳入《反不正当竞争法》的框架内。在比较法上,世界各国的立法和司法实践大都呈现出淡化甚至摈弃竞争关系的趋势。例如,世界知识产权组织的《关于反不正当竞争保护的示范规定》并未要求商业诋毁者和受害人之间存在竞争关系,而仅仅指出,受到攻击的个人或公司须是一个通常意义上的竞争者,或者至少在所涉及的当事人之间存在一定程度上的竞争关系。同时,该草案又认为,除了竞争者以外,其他像新闻媒体或者消费者团体的行为也可能违反公平竞争原则。相较于《巴黎公约》将不正当竞争行为的范围限制在竞争者之间,《示范规定》对经营者的保护无疑有显著的加强。又比如日本法虽然规定实施商业诋毁的主体原则上限于具有竞争关系的竞争者之间,但是在互联网环境下,表面上的诽谤者可能并非同业竞争者,但背后可能存在隐秘的利益联系,因此日本法院往往会在网络诋毁案件中扩大主体的范围。当然,判断非同业经营者构成商业诋毁亦有限制。具言之,非同业经营者需与构成不正当竞争的同业经营者之间存在意思联络和利害关系,如广告商帮助同业经营者发布商业诋毁广告等,可被认定为“帮助他人实施不正当竞争”。
第二,非同业经营者的商业诋毁行为如何纳入《反不正当竞争法》的规制范围。第一种观点认为非同业经营者之间也有成立竞争关系的空间。例如,在长城汽车股份有限公司诉素美微尚国际信息咨询(北京)有限公司不正当竞争纠纷案中,法院认为只要经营者的行为可能损害其他经营者的经营利益,且该经营者会基于这一行为而获得竞争利益,则可以认定二者具有竞争关系,至于其是同业经营者还是非同业经营者则在所不论,非同业经营者的自媒体公司和汽车公司也纳入“竞争关系”的范畴。第二种观点则认为非同业经营者之间的商业诋毁属于“破坏竞争秩序”,可以跳出竞争关系而成立不正当竞争。因为《反不正当竞争法》的立法目的在于维护竞争秩序和竞争利益,商业诋毁禁止条款本身具有浓厚的保护竞争秩序的色彩,所以竞争关系的存在与否不是判断是否构成商业诋毁的前提。此外,值得一提的是,《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为的界定也没有明确要求竞争关系的存在,为扩张不正当竞争行为的主体范围留出解释空间。
结合上述两者观点,如果试图将《反不正当竞争法》第十一条中“竞争对手”的范围扩大至任何可能构成广义不正当竞争的经营者,那么以“其他经营者”来替代“竞争对手”这一表述似更为合理,或者采取其他淡化对直接竞争关系要求的表述。这也与2016年版《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》的规定相一致。使用“其他经营者”的概念,不仅在立法理念上可以体现新法与国际接轨、以“竞争秩序”为核心保护法益的现代化理念,在法律适用上也可以避免对竞争关系进行过度扩大解释从而引起误解。目前,最高法人民法院在对十三届全国人大三次会议建议的答复中也指出,非同行业经营者之间违反诚实信用原则、破坏他人竞争能力并损坏市场秩序的行为也应当纳入反不正当竞争法第十一条的范围内。  从这一答复来看,最高法的观点似乎并不关注直接竞争关系是否存在,而直接考虑商业诋毁行为对竞争秩序的影响。
(三)被诋毁对象的可识别性
1.被诋毁对象具备可识别性为普遍情形
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十九条规定,当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的,应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。所谓“特定损害对象”,即诋毁对象需要有可识别性。识别,又可分为直接识别和间接识别。可直接识别的商业诋毁,即经营者指明道姓地传播误导性信息,对竞争对手进行诋毁,当然属于本条的规制范围。而那些缺乏直接比较,但一般理性人可以通过常识判断诋毁所指向的竞争者的,则属于可间接识别的商业诋毁。相关公众需要花费较长时间和努力才能识别比较对象的,一般不构成比较广告,也就无需用商业诋毁禁止条款予以规制。
司法实践中一般认可可间接识别的商业诋毁应当适用《反不正当竞争法》予以规制,但该类案件数量较少,仅为可直接识别的商业诋毁案件的5%左右。有的法院从地域市场的角度界定诋毁对象,例如在上海大鹤蛋品有限公司诉上海百兰王贸易发展有限公司不正当竞争纠纷案中,法院认为,由于在上海地区只有原被告两家公司销售案涉“蘭王”品牌鸡蛋,所以可以识别出被告的言论系针对原告。在上海地区的另一起案件中,法院则指出,被告的相关宣传手册虽未明确竞争对手是谁,但手册前几页仅存在原被告两家公司,一般公众自然会认为原告是予以比较的对象,所以行为对象仍然具有可识别性。不过对于间接识别的认定,目前尚未形成统一的司法裁判规则,法官自由裁量的空间较大,增加类案件处理结果的不确定性。在东莞市森威电子有限公司、深圳市迈测科技股份有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案中,法院认为,文章中引用的“侵权产品”的商标虽经技术处理隐去,但该报道中引用森威公司产品的完整外观,且该报道并非迈测公司指称森威公司专利侵权的唯一报道,迈测公司在相同宣传媒体上的后续系列报道直接指明了森威公司,相关公众很容易从产品的外观和系列报道的表述中辨别该报道所称的“侵权产品”为森威公司的产品。
2.突破被诋毁对象可识别性的例外情形
实践中关于“泛泛的诋毁”或“泛泛的商业评价”能否适用《反不正当竞争法》规制仍存在一定争议。经分析发现,少数被告以言论指向对象不具有可识别性进行抗辩,最终成功获得法院认可。如在上海志铭实业有限公司、上海创绿餐饮设备有限公司商业诋毁纠纷案中,上海知产法院指出被告将其生产的烤鱼炉产品与其他厂家的产品进行对比,但并不能从广告信息判断出其他厂家的产品为原告产品,故认为被告行为指向的对象不明确,也不可辨别,不构成商业诋毁。所谓“泛泛的诋毁”,指的是诋毁行为并没有指向可以辨别身份的具体经营者。生活中,部分民事主体传播误导性信息以诋毁整个行业的现象也时有发生,这类不实消息会对全行业的竞争秩序造成不利影响。但由于相关司法解释对诋毁对象可识别性的要求,经营者就此类“泛泛的诋毁”提起诉讼往往得不到法院支持。部分学者认为,根据社会一般人标准,无法基于个人理性判断诋毁言论的具体指向时,就无从认定该类“商业诋毁行为”是否存在对竞争秩序的危害性,故无苛责必要。


商业诋毁行为主体认定的域外镜鉴


商业诋毁自1925年首次规定于《巴黎公约》,至今已近百年,随着5G全媒体时代的到来、企业公关手法的进化,呈现出产业化、集中化、专业化特点,其行为主体更隐蔽、竞争关系更模糊、信息类型更混杂。事实上,关于商业诋毁主体认定问题,域外国家(地区)已有较为成熟的法律规范或者丰富的立法讨论。故而,本部分内容拟以商业诋毁主体认定的相关法律规范或立法讨论为分析对象,以他国之立法例为我国商业诋毁主体认定提供参考。

(一)明确企业商誉保护价值

在商业诋毁行为刚刚兴起时,各国普遍将其作为类似人身诽谤的行为进行处理,对诋毁言论发布者追究损毁他人名誉的侵权责任或直接要求其承担刑事责任。比如在英美普通法的早期,法院将商业诋毁行为分为毁损名誉和损害性欺骗。对于毁损名誉类的商业诽谤,法院倾向于将其与其他破坏公民声誉的行为一同看待,适用相同的归责原则和举证责任分配模式。而对于贬低原告所有权或商品的损害性欺骗,法院也往往将商品“人格化”,仍然沿用个人诽谤的司法裁判规则。此外,德国法早期也没有明确商誉权的概念,而是以“信誉侵权”的形式将对商事主体的名誉侵权和商誉侵权按照《德国民法典》第824条妨害他人信用行为进行惩戒。日本法更是以法人的名誉毁损为前提,认为法人可以向自然人一样向诽谤者主张抚慰金赔偿。可见,早期各国立法者并未明确规制商业诋毁行为所保护对象的性质,没有明确区分商誉和名誉的边界。

然而,随着市场经济的发展和企业信誉在生产经营中的作用不断增强,用人身诽谤的规则处理商业诋毁行为已经不符合时代的需求。《巴黎公约》开始制止不正当竞争列入工业产权的范围内,并在1925年的海牙文本将商业标识的仿冒和商业诋毁行为明确列举为典型的不正当竞争行为,1967年的《建立世界知识产权组织公约》更是明确制止不正当竞争的知识产权属性。这意味着,商誉已经逐渐从企业的名誉权这一人格权中分离出来,而作为反不正当竞争法中的一种知识产权获得保护。例如,以德国法为代表的大陆法系通过立法手段将名誉权和商业信誉分离开来,在德国UMG中将诋毁竞争者商誉的行为认定为不正当竞争行为。美国法则通过最高法院的判例明确了商誉的独立地位,认为商誉是“消费者持续光顾”的预期价值,商誉虽然不一定能够直接转换为能给企业带来经济收益的订单,但本身就是一种有价值的商业资产。其后,美国《兰哈姆法》更是直接将商业诋毁行为纳入美国联邦商标法《兰哈姆法》内进行规制,进一步明确了商誉的知识产权属性。

可见,在当前声誉网络高度发达的时代背景下,企业的商业信誉已经具有独立的竞争利益和商业价值,需要将其同传统意义上的法人权区分开来。商业诋毁行为的核心是破坏其他经营者的商业信誉,进而导致其经营活动受影响而遭受经济损失。因此,法律对商业诋毁行为的规制强调保护商誉的价值导向,让生产经营受到干扰的企业获得实质性的经济补偿,避免恶意诽谤者借助诋毁行为谋取不正当的竞争利益。由于非经营者的诋毁行为也同样可以对企业商誉造成严重损害,故而有必要扩大商业诋毁的主体认定范围,将竞争对手的高管、员工及其他利害相关方等不具有直接竞争关系的行为主体作为商业诋毁主体予以监管,全面保护企业商誉。

(二)诋毁主体认定趋于泛化

将商业诋毁行为认定为损害竞争的违法行为,并以《反不正当竞争法》加以禁止是大多数国家(地区)的通行做法。然而,竞争法往往要求行为主体和对象必须是具有竞争关系的经营者,这就意味着商业诋毁主体的范围被限缩在与原告方竞争消费者注意力和购买力的经营者之间。随着市场竞争的多样化和复杂化,经营者之间的竞争关系已经不再局限于同一地域、同一行业或同一产品,而是涉及跨地域、跨行业或跨产品的多元化竞争。此外,现代企业经营过程中,参与市场活动的经营者往往并非单一的自然人、法人或非法人组织,而是通过股权、合作、代理等方式与其他法人及自然人形成利益关联,责任承担主体范围扩张。在这种情形下,若严格限制经营者身份及竞争关系的认定,将导致大量新形态的商业诋毁行为难以被纳入法律规制范围内。为应对此种状况,各国积极采取措施扩大经营者和竞争关系的认定范围,以适应新经济背景下商业诋毁行为的发展。

在国际条约方面,虽然《巴黎公约》仍将诋毁者与受害者之间存在竞争关系作为构成商业诋毁行为的前提,但《关于反不正当竞争保护的示范规定》已经扩张从事商业诋毁行为的适格主体要求。一方面,《关于反不正当竞争保护的示范规定》并没有限制发表诽谤言论的主体需是商业领域的从业者,这意味着除直接从事商业经营的企业外,与企业有利益关联的员工、股东、高管和代理人,乃至并不直接从事商业活动的消费者协会、新闻媒体等都可能构成商业诋毁的主体。另一方面,该示范规定也同样没有对竞争关系进行严格要求,不论在同一市场细分领域的直接竞争者、还是在不同行业的间接竞争者和潜在竞争者,一旦从事侵害市场主体声誉的商业诽谤行为,都需要承担相应的法律责任。

虽然《关于反不正当竞争保护的示范规定》并非具有强制性的国际条约,但其扩张商业诋毁主体认定范围的立法精神已然影响各国立法,如德国UMG并不要求发布诽谤言论的主体需要具备特殊的经营者身份,任何自然人、法人及非法人组织针对商业主体发表的带有获取竞争优势意图的贬损言论都构成不正当竞争,仅将具有公共性质的特定评论排除在竞争法保护的范围外。日本《不正当竞争防止法》虽然要求原告与诽谤者之间存在竞争关系,但在网络环境下的商业诽谤案件中往往放宽对竞争关系的认定,将表面上不具有竞争关系的行为人也纳入商业诋毁的主体。此外,比利时、瑞典等欧洲国家甚至直接放弃对竞争关系的要求,转而用竞争秩序保护划定反不正当竞争法的范围。由于对企业产品质量、服务发表与事实不符的言论不仅损害企业的商业信誉和市场竞争力,还破坏市场基本的公平竞争秩序,即便行为人不与受害企业构成直接或间接的竞争关系,不具有谋求竞争利益的不当目的,也同样会构成反不正当竞争法中所禁止的商业诋毁行为。相比之下,主要采取侵权方式保护企业商誉的英美法系在商业诋毁主体的认定上持更加开放的态度,行为人是否为受诽谤者的商业经营主体不影响商业诋毁行为的判断。



商业诋毁行为主体认定的因应方案


司法实务中我国商业诋毁主体认定范围不断扩张,与法律规范层面上商业诋毁主体认定规则并不一致。世界各国大都在立法和司法实践中扩大商业诋毁行为的主体范围,以适应市场竞争形式的新变化,更好地保护市场主体乃至消费者群体的合法权益。如何妥善解决商业诋毁主体认定问题是一项系亟待解决的重要课题。为此,本部分内容拟以域外的优秀制度或成熟的立法讨论为参考,探讨我国商业诋毁主体认定的完善路径,以全面保护企业商誉。

(一)扩张竞争关系认定范围

依据法条第十一条中“竞争对手”的表述,《反不正当竞争法》规制的仅仅是存在“竞争关系”的经营者。竞争关系有广义与狭义之分。狭义竞争关系仅存在于同业经营者之间;广义竞争关系不以同业竞争为限,涉及市场竞争利益争夺即可涵盖其内。目前,司法实务中早已经将“非同业竞争者”通过广义竞争关系解释也纳入适格主体的范畴。最高院在2010年就市场主体间竞争关系认定之争议问题指明,竞争关系不以经营类别为限,如果在市场竞争中存在联系或者不正当行为妨碍他方正常经营并损害其权益,则双方也存在竞争关系。在北京联盟影业和西安小马腾飞商业诋毁案中,法院认为竞争对手不仅指同行业或可替代行业的经营者,还应将所有争夺交易机会和市场利益的经营者都涵盖在内。在青岛软媒网络科技与腾讯科技不正当竞争案中,山东省高院也认为“在竞争资源争夺上存在利益冲突的,也属竞争关系”。此外,有法院从广义竞争关系的理解,将网络水军亦认定为商业诋毁的适格被告。原因在于:一则将评价他人商品作为任务、通过评价他人商品获利符合《反不正当竞争法》的经营者定义;二则行为人与受害人之于恶意评价信息分别持积极发布与尽量避免的对立态度,分别产生交易获利与交易机会减少进而受损的对立后果,属于竞争关系。

由上述案例可知,将商业诋毁行为中的竞争关系界定为广义竞争关系获得广泛的司法实务认同,其原因在于《反不正当竞争法》立法宗旨是维护自由竞争市场秩序,鼓励公平竞争。因此对于经营者,凡是以不正当手段误导交易对象选择,改变交易机会、竞争优势等市场竞争利益,造成竞争秩序损害的行为,均应当受到《反不正当竞争法》否定性评价。为顺应保护自由竞争市场秩序需要,2022年3月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国《反不正当竞争法》〉若干问题的解释》(法释(2022)9号,以下简称新反法司法解释)第二条将“其他经营者”定义为“在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体”,实质上扩张竞争法中竞争关系的认定范围。这种对于竞争关系的扩张界定,更有利于体现《反不正当竞争法》立法宗旨,保障市场正常竞争秩序。

(二)扩充经营者的概念范畴

现行《反不正当竞争法》第二条定义经营者为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。然而,经营者身份不应仅限于经营单位的管理人员,还应扩张至经营单位中从事经营、管理、服务的普通员工及其他与经营者有利害关系人员。例如,受到经营者指使的员工实施的诋毁行为也可能归属于经营者,进而构成商业诋毁。在金泰福珠宝诉金嘉利珠宝等商业诋毁案中,有法院指出员工微信圈也是经营者营销宣传渠道,其传播信息与单位经营内容一致,属于职务行为。员工虽非适格被告,但职务行为造成的侵权责任归属于经营者。而经营者的近亲属等利害关系人实施诋毁,也可能构成商业诋毁。例如,在凉山州春森物业诉王亚莉不正当纠纷案中,法院认为王亚莉与恒成公司经理是夫妻,作为经营者利害关系人,王亚莉实际也参与公司管理,所以也可成为商业诋毁的行为主体。”

新的问题是,一般民事主体实施商业诋毁行为仅构成普通民事侵权是否合理?这涉及经营者身份是否为商业诋毁行为主体必要条件的讨论。有学者指出许多域外国家已经删除对竞争关系的硬性要求,即商业诋毁可以由不存在任何竞争关系的普通人作出。还有持同样观点的学者提出非经营者也可以违反商业诋毁条款并承担相应责任,并从不利于维护“竞争秩序标准”、“同案不同判”不利于维护法制统一、名誉权条款不利于保护经营者受损商誉等三方面进行阐述。当然,也有许多学者表示反对,比如日本学者田村善之认为,商业诋毁只能针对竞争对手,即争夺有限交易机会的经营者之间。从域外立法看,国际公约以及美国、瑞士等各国均表现扩大主体范围、摒弃竞争关系的趋势。美国1938年《惠勒利法》将规制范围拓广至商业活动中一切欺骗性做法,并无主体身份的要求。瑞士1986年《不公平竞争法》删除竞争关系的规定,将规制主体扩大至消费者。WIPO《反不正当竞争法》及其注释》亦规制消费者群体或新闻媒体。

关于商业诋毁条款规制的主体范围争议,应当追溯到《反不正当竞争法》的根本价值进行考量。保护竞争秩序为《反不正当竞争法》异于他法的关键,也是该法得以独立存在的核心。商业诋毁行为作为《反不正当竞争法》违法行为类型之一,其规制范围自然也应当精准符合对竞争秩序保护的要求,范围过小则遗漏,范围过大则逾越。因此,具体到商业诋毁主体规制范围上,鉴于竞争秩序是对参与市场竞争主体的行为评价,现行法商业诋毁行为主体的“竞争关系”加“经营者”的范围非常合理。其中,涉及争夺竞争利益的广义竞争关系尤其不可遗漏,因为将其纳入规制范围更有利于竟争秩序的维护。当然,即便新反法司法解释已明确将行为主体扩大,但主体范围仍应限于广义竞争关系的经营者群体及其利害相关方,而不宜扩大至经营者之外的消费者等非经营者所有群体。这是竞争法区分于一般私法规制范围的底线,否则将违背《反不正当竞争法》维护市场公平竞争秩序的根本宗旨。

(三)明确诋毁信息指向对象

除发布、散播商业诋毁言论的行为人外,诋毁信息的指向对象和接受诋毁信息的相关受众也是受商业诋毁影响的关键群体,明确其范围和特点有助于划清商业诋毁行为的边界,平衡利害相关方的权益。

1.信息指向对象的特定性

新反法司法解释第十九条要求原告为“特定损害对象”。信息指向特定对象,既包括指向明确的特定竞争对手,又包括虽未指名道姓,但社会公众基于一般理性认知可准确推定出指向对象,则同样可产生与“对象明确、特定”相同的法律效果。在思吾宁电气和盐城市市场监管局行政诉讼案中,市监局与法院均认为,思吾宁电气对比广告中多次以汉语拼音首字母、“某”字代替法腾电气名称中不同单字的表述方法,且出现法腾电气独占的产品型号、商标,足以认定其诋毁信息指向法腾电气。但是,指向对象特定并非数量确定,诋毁对象数量难以计算时同样可以认定构成商业诋毁。在佛山市威特诉南京英达商业诋毁纠纷案中,法院认为被告诋毁与原告使用同样红外线加热生产技术的这一类竞争对手,诋毁信息指向对象特定。此类指向一类主体的诋毁言论同样可以起到损害竞争对手商誉,获取不正当竞争利益的效果,同样需要予以规制。

“特定损害对象”只是司法解释的规定,《反不正当竞争法》第十一条的文义本身并不要求诋毁对象具有可识别性。学理上也认可对于侵害特定对象的不正当竞争行为,应当尽可能由私法途径予以救济。对于损害不特定经营者竞争利益的行为,由于采取司法救济可能造成严重诉累,故有必要限制经营者诉权,将其纳入行政处罚范围。《反不正当竞争法》第二十三条同样设定行政机关对商业诋毁行为的行政处罚权,故而评论者在进行指向不特定对象的批评时仍需注意言语尺度,防止破坏公平竞争秩序。例如,宁夏某枸杞产品经营者在产品界面宣称“市面上90%枸杞原浆颜色深暗、干枸杞粉勾兑添加剂、添加香精饮料味、对身体有害”,将自家产品与所谓“市面上90%的产品”进行对比。执法机关认为,该行为违反《反不正当竞争法》第十一条,构成商业诋毁,故责令其停止违法行为并处以罚款。

2.信息接收对象的潜在性

在信息接收对象的身份上,信息需要被除商业诋毁行为人、受害人外的第三者获知才能有影响交易意愿的可能。需明确的是,其一,第三者必须是现实已有的或潜在的交易对象,即可能是生产环节的供应者或销售环节的购买者,所处的阶段可能是已完成交易行为或正处于交易协商过程中或未来可能发生交易。少数情形下,信息还会被举报、投诉至新闻媒体、行业协会、审批部门或其他相关监管部门,此类行为也可能构成商业诋毁。其二,第三者可以是不特定社会公众或者特定共同客户,不需要考虑受影响者的数量规模,即使只是一家企业,也不影响其构成相关公众。如在“治历实业和润海商发置业商业诋毁案”信息接收对象是不特定主体,法院认为被告向“不特定社会公众”公布争议信息显然构成商业诋毁。在“第六十研究所和亿弯特不正当竞争纠纷案”中对于被告提出其只向一个企业的传播并非“散布”行为的主张,法院也未予支持。




结语


商业诋毁主体以自然人被告居多,个体在商誉侵害中起关键作用,被告动机以竞争目的和流量目的为主,广义竞争关系有泛化趋势,流量大V对竞争秩序产生重要影响。目前我国商业诋毁主体认定存在非经营者的主体适格性、竞争关系的认定必要性、被诋毁对象的可识别性等争议问题,应当从几方面着手解决:第一,扩张竞争关系认定范围,不以同业竞争为限,涉及市场竞争利益争夺即属于存在竞争关系;第二,扩充经营者的概念范畴,涵盖存在广义竞争关系的经营者群体及其利害相关方;第三,明确诋毁信息指向对象,尤其是信息指向对象的特定性、信息接收对象的现有性和潜在性。

商业诋毁带来的挑战暗流涌动,威胁市场秩序和企业的生存发展,需要采取更为积极的规制策略。商业诋毁主体认定作为商业诋毁法律规制的关键部分,不仅仅是对个案的处理,更是对于整个市场秩序的维护,期待通过全社会的共同努力,构建更加完善和有效的商誉保护机制,维护公正、透明、可预期的商业环境,为社会主义市场经济的健康发展提供坚实的保障。

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